根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，只有一方構(gòu)成有配偶者與他人同居的行為，無過錯(cuò)方據(jù)此提起的離婚損害賠償?shù)脑V訟請求才能得到法院的支持。

       并不是所有的婚外情、婚外戀現(xiàn)象在法律上都構(gòu)成過錯(cuò)，只有一方構(gòu)成有配偶者與他人同居的行為，無過錯(cuò)方據(jù)此提起的離婚損害賠償?shù)脑V訟請求才能得到法院的支持。

　　“有配偶者與他人同居”，主要指“包二奶”等雖不以夫妻名義共同生活，但存在較為長期的婚外的行為。

　　“有配偶者與他人同居”，是指有配偶者與婚外的異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住的行為，構(gòu)成有配偶者與他人同居的要件有三個(gè)：

　?。ㄒ唬┯信渑颊?；

　?。ǘ┎灰苑蚱廾x；

　　（三）持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。

　　符合這三個(gè)要件，構(gòu)成有配偶者與他人同居的行為。這種行為嚴(yán)重違反了《婚姻法》的規(guī)定，合法夫妻的無過錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)依法予以制止，但這種行為并不違反《刑法》的規(guī)定，如果有配偶者與他人以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住，則構(gòu)成，應(yīng)依法受到《刑法》的處罰。

　　對“有配偶者與他人同居”的認(rèn)定：在夫妻一方與婚外異性存有不正當(dāng)關(guān)系的情況下，無過錯(cuò)方要獲得損害賠償，依據(jù)新婚姻法第四十六條的規(guī)定必需具備一個(gè)前提條件，即過錯(cuò)方與婚外異性已構(gòu)成“同居”。

　　這里所指“同居”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱〈解釋〉）第二條解釋為系有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”

　　盡管有此解釋，但在個(gè)案中仍存在對“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”如何界定的問題。

　　首先，一位參與《解釋》起草工作的法官所持如下觀點(diǎn)，即“在認(rèn)定構(gòu)成同居關(guān)系時(shí)，應(yīng)從雙方共同生活的時(shí)間長短、雙方關(guān)系的穩(wěn)定程度等方面進(jìn)行把握”。

　　這里所指的“雙方關(guān)系”，顯然既包括雙方的同居關(guān)系，又包括雙方在同居前存有的不正當(dāng)關(guān)系。因?yàn)殡p方在同居前存有不正當(dāng)關(guān)系是發(fā)展到雙方同居的基礎(chǔ)。而這種不正當(dāng)關(guān)系的穩(wěn)定程度如何，可用以判斷雙方對后來的同居是否持有“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的主觀追求。同居前不正當(dāng)關(guān)系持續(xù)的時(shí)間越長、越穩(wěn)定，越能表明雙方的同居是他們在主觀上有這種追求始然。

　　如果某人與婚外某異性在固定的場所共同生活了一個(gè)多月，還有證據(jù)表明雙方在同居的兩年前就建立了不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，并有姘居行為。這就表明雙方的同居是在同居前已有較穩(wěn)定的不正當(dāng)關(guān)系的基礎(chǔ)上，積極追求著“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”?；谶@一事實(shí)，即便他們實(shí)際同居的時(shí)間并不長，也理應(yīng)認(rèn)定他們已構(gòu)成“同居”關(guān)系。

　　其次，判斷有配偶者與他人同居是否達(dá)到與婚外異性“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的程度，還存在一個(gè)如何選擇比較對象的問題。如果與合法中的持續(xù)、穩(wěn)定的夫妻生活相比，這種同居持續(xù)了一年都不能算長；反之與那些偶然的，無固定場所的男女雙方的通奸關(guān)系和姘居關(guān)系相比，這種同居即便不到一個(gè)月也不為短。顯然《解釋》中關(guān)于“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的規(guī)定，是與后一種情況相比較而言的。

　　再次，在《解釋》起草中，曾“有人建議就同居問題規(guī)定出一個(gè)明確的期限，雙方共同生活達(dá)到規(guī)定期限，即可認(rèn)定同居”。對此《解釋》未予采納，同時(shí)目前有些地方法院就此作出的時(shí)間上的界定，也不為最高人民法院所認(rèn)可?？梢妰H以時(shí)間的長短來判斷是否構(gòu)成“同居”是沒有法律依據(jù)的，也是“不利于具體案件的審理，不完全符合實(shí)際”的。